一、主动管理职责的基本概念

（一）主动管理职责的概念

（二）主动管理职责的法律基础

（三）主动管理职责的法律特征

二、主动管理职责的主要内容

（一）主动管理职责的主要规定及解读

1、善良管理

2、亲自管理

3、信息披露

（二） 主要业务环节的管理人职责

1. 产品设立前管理人职责

2. 产品运行阶段管理人职责

3. 终止清算时管理人职责

主动管理职责是资产管理业务中管理人职责的核心概念之一。主动管理职责的从其法律性质上看，来自信托法律关系中受托人的信义义务。主动管理职责具有内容的法定性、履行标准的实践性、法律后果的多元性和举证责任倒置等多重属性；业务实践中，具体表现为管理人亲自管理、善良管理、信息披露及其他附随义务等多个方面，并贯穿了产品设立、产品运营和产品清算终止整个资管产品生命周期。随着国内资产管理市场的不断发展，各类资产管理业务诉讼纠纷也逐渐进入公众视野，主动管理职责成为了其中核心的争议点。在此背景下，有必要对主动管理职责履行关注点做全面的梳理和分析，以期完善资产管理业务法律与合规风险防范体系。

资产管理业务中管理人的主动管理职责主要是针对实践中的通道业务而言。最高人民法院在2019年11月份发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第七部分引言中将营业信托纠纷分为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型，认为对于主动管理信托纠纷案件，人民法院应当重点审查管理人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

虽《九民纪要》并未对主动管理信托给出明确的定义，但在其第93条中对于通道业务（事务管理信托）给出了定义：当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，管理人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。另中国人民银行等四部委于2018年4月联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”

综合以上界定，虽然当前的法律法规和监管规定并未明确给出主动管理信托（资产管理业务）的定义，但一般可以认为，主动管理职责是指资产管理业务管理人在开展资产管理业务过程中应当自主地、积极地根据法律法规规定设立资管业务合同并依据法律法规和资产管理业务合同约定履行的职责，其“主动”的特性主要是相对于通道业务中委托人自主决定而言。需要指出的是，在通道业务，也即被动管理业务中，虽然管理人在资管产品的设立和受托财产的运用对象及管理运用处分方式等方面不享有自主决定权，但这并未排除管理人在资管产品的其他方面仍负有主动管理职责，这个问题将在下文中具体讨论。

管理人的主动管理职责并非严格的法律概念，而是相对于“通道业务”而产生的业务术语，因而我们有必要进一步探讨主动管理职责所对应的法律义务。《资管新规》第2条规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。”根据前述规定，管理人的主动管理职责所对应的法律义务即对委托人负担的“诚实信用和勤勉尽责义务”。

那么诚实信用和勤勉尽责义务，那么这类义务的法律基础是什么？也即是说我们应当在什么法律关系语境下具体探讨诚实信用和勤勉尽责义务的具体内涵？就此问题，有必要进一步明确资产管理业务适用的法律关系，从而进一步明确主动管理职责的法律属性。信托产品和公募基金之外的其他资管产品（以下简称“其他资管产品”），是否构成信托关系长期以来一直受到争议。以券商资管产品为例，2013年修订的《证券投资基金法》虽然将券商资管产品、私募基金等资管产品纳入其适用范围，且该法第2条明确了与《信托法》之间构成特别法与一般法之间的关系，也就是说从一般法理上看，适用《证券投资基金法》的资管产品的基础法律关系应当为《信托法》。但受制于分类监管、分类经营的历史因素的影响，实务中其他资管产品是否适用《信托法》，并构成信托法律关系在实务中仍受到较多阻碍。

《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（证监会令〔第151号〕）（以下简称《管理办法》）第6条规定：“资产管理计划财产的债务由资产管理计划财产本身承担，投资者以其出资为限对资产管理计划财产的债务承担责任。”资产管理计划财产独立于证券期货经营机构和托管人的固有财产，进一步明确资管产品委托人/投资人与管理人之间的法律关系为信托，而非委托代理。此外，《九民纪要》第88条第2款规定：“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”在司法审判中，关于资管产品适用法律关系问题，需要司法机关在具体法律适用时判断资产管理关系是否构成信托关系。实践中，除了个别私募股权投资业务中适用公司制或者有限合伙制外，其他契约型的资管管理业务一般均符合委托人与受托人财产分离、受托财产独立于受托人固有财产、受托财产所有权与受益权分类等信托法律特征，且对于契约型基金而言，一般法律文本大多按照信托法律关系设计。故本文如无特别说明，均以信托为基础法律关系探讨资产管理业务的主动管理职责。

综合以上分析，资管产品一般适用信托法律关系，管理人的诚实信用和勤勉尽责义务也蕴含于信托法律关系之受托人的“信义义务”。一般通说认为，信义义务包括忠实义务和注意义务[1]。其中注意义务，也即谨慎义务则要求管理人为实现受益人利益应恪尽职守、谨慎、勤勉尽责，除了前面提到的利益冲突的防范外，还要求管理人为实现受托目的和提升受益人利益的能力与努力，在此与《资管新规》要求的勤勉尽责义务相同。因而，在资产管理业务中，管理人所承担的主动管理职责的主要法律基础是《资管新规》等监管文件规定的勤勉尽责义务，以及在信托法律关系中《信托法》所蕴含的信义义务中的注意义务（谨慎义务）。

通过前面的分析我们得知，资产管理业务管理人的主动管理职责系基于信托法律关系中管理人信义义务中的注意义务而产生。如此，注意义务的一般法律特征反映了主动管理职责的一般特征，具体如下：

一是内容的法定性。管理人主动管理职责的法定性不并排斥管理人和委托人之间通过资产管理产品合同约定管理职责的内容。这里所说的法定性是指，资产管理产品合同重复法律法规关于管理人职责的条款，但这些约定都不能改变管理人的信义义务本质上是一种法定义务的事实。管理人信义义务是一种不管产品合同文件中是否有约定都存在的义务，是一种不能通过约定减免的义务。

二是标准的实践性。关于主动管理职责的履行标准，现行的法律法规和监管规定，以及司法文件均仅给予了“勤勉、谨慎、尽责、恪尽职守”等较为模糊的表述，并未给予进一步明确的判断标准，因为管理人的信义义务是当事人无法清晰在产品文件中具体约定的义务。实务中相关资管产品合同一般为根据行业协会合同指引制定，相关法律法规、行业自律规范、合同指引等均未给出明确的具体标准；委托人实际也不具备在产品文件中详尽约定管理人该如何行为的能力，因为资管产品成立的现实基础是管理人在专业、技能和信息等方面处于优势地位优势；而为了让管理人妥善处理管理事务，必须授予管理人裁量权。这种裁量权的存在，导致必须基于特定的专业知识和技能，在具体的资管产品的运作中根据个案情况去确定主动管理职责的履行标准，因此需要通过案例的不断积累，形成具体的履职标准。我国没有判例法传统，此时最高人民法院发布的指导性案例对于主动管理职责履行标准的判断具有重要的实践意义，但当前指导性案例数量有限，为信义义务提供具体的履职标准尚需时日。

三是法律后果多元性。除了《信托法》《证券投资基金法》等基础法律法规之外，考虑到资产管理业务的专业性及行业监管的特性，监管规范的规定，行业自律规范的规定，行业惯例等也可以成为主动管理职责的来源。相应地，管理人违反主动管理职责，可能面临民事、行政和刑事多重法律后果。在民事责任方面，《信托法》第22条规定，管理人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求管理人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；在行政责任方面，违反主动管理职责的行为，同时违反行政法律法规的，可能会被行政机关处以行政处罚或行政监管措施；在刑事责任方面，违反主动管理职责的行为，同时达到构成刑事犯罪的程度，可能会被司法机关追究刑事法律责任。

四是举证责任倒置。在资产管理业务中，管理人在信息获取和专业能力等方面存在绝对的优势，而这种优势也是资产管理业务得以发展的现实基础。也正是因为这样的信息不对称，导致委托人在纠纷发生时举证处于极度不理地位。考虑到这样的情形，《九民纪要》第94条规定“资产管理产品的委托人以管理人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求管理人承担损害赔偿责任的，应当由管理人举证证明其已经履行了义务。管理人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

当前，我国法律法规以及监管规范关于管理人主动管理职责的规定，尚未形成统一明确的规范。如前所述，在法律层面，《信托法》《证券投资基金法》对管理人的主动管理职责作出了较为原则性的规定。《资管新规》发布之后，确定了资产管理行业“去通道”的基本原则，银保监会、证监会等监管部门出台的监管规定中，基本沿袭了这一规定，如《管理办法》第44条规定：“资产管理计划接受其他资产管理产品参与，证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得进行转委托，不得再投资除公募基金以外的其他资产管理产品。”该办法第46条明确了通道业务的禁止情形：“证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得有下列行为：（一）为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务；（二）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行尽职调查或者投资运作；（三）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方下达投资指令或者提供投资建议；（四）在资产管理合同中约定管理人根据委托人或其指定第三方的意见行使资产管理计划所持证券的权利；（五）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。”银保监会发布的《商业银行理财业务监督管理办法》（银保监会令2018年第6号）《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》《保险资产管理产品管理暂行办法》（2020年第5号）等监管规定也基本沿袭了以上规定。因而我们在讨论资产管理业务中的主动管理职责时，主要以《信托法》为法律基础，以《资管新规》及其他监管规定确定其主要标准。

现行规范中，对主动管理职责的规定主要采用了排除式的规定体例，也即明确了管理人的禁止性行为，但未对管理人应当履行的行为标准进行进一步明确。主动管理从文字表义来看，包含“主动”和“管理”两个部分。其中，“主动”体现了管理人的主观方面，如谨慎勤勉、诚实信用的主观善意、为投资者利益最大化的主观能动性等；“管理”则代表了管理人的客观行为，包括但不限于尽职调查、投资决策、运营管控、风险控制、信息披露等职能，以及为履行上述职能所具备的必要能力等。基于此，主动管理职责形态应当是以善良管理义务为核心，体现为管理人亲自善良管理、完善的内部控制、有效的信息披露及附随义务的结合。

1、善良管理

善良管理本身是一个法学理论概念，一般认为善良管理在英美法系中大致等同于谨慎投资义务标准，大陆法系中则规定为善良管理人的注意义务标准，其对资产管理机构的善良管理义务均要求至少应做到诚实信用、谨慎勤勉、并运用应有技能管理受托财产这三方面，该标准为所处行业普遍谨慎注意水平，应高于普通人的谨慎。[2]善良管理主要包括以下几个方面：

（1）管理初衷、过程及目标的善意。这种善意至少应当体现在如下三个方面：一是管理的合法合规性，也即管理人设立资管产品，管理和运用处分受托财产应当符合法律法规和监管文件的规定，不应违法违规或为委托人规避其所在行业法规而导致无效，同时也应避免侵犯其他第三人利益，以及其他不利法律后果；二是管理的目的性，也即管理人的管理职责的履行应当符合信托的目的和资管产品法律文件的约定，以确保资产的保值增值等资产管理目标的实现；三是利益冲突回避，管理人在履行管理职责过程中应当遵循公平对待客户和客户利益优先原则。

（2）运用高于普通人的谨慎义务进行管理。管理人作为专业的资产管理机构，在专业技能、信息资源等方面相对委托人具有优势，委托人也正是基于对资产管理机构专业能力的信任，才形成了资产管理业务的市场基础。在此需要指出的是，资产管理业务作为一种商业行为，相对于一般的民事法律关系，资产管理机构所承担的谨慎义务应高于普通人的一般谨慎标准，应当以“和处理自身事务同一的注意”的专家审慎标准对待其管理的资产[3]。

（3）管理人义务的充分履行。这里的充分履行至少应当包含以下几个方面：一是管理人应当积极履行法定义务，落实外部监管要求及内部制度，确保管理人自身运营稳健、持久地履行管理职责；二是管理人应在资管产品募集、成立运作、终止清算等全部环节中充分履行监管要求、合同义务，确保资管产品资金投资运作与产品成立目标相匹配；三是当管理职责对应的法定义务和约定义务相冲突时，应当遵循审慎原则，在不突破法律底线的前提下，以实现委托人利益最大化的原则履行之。此时，管理人应当承担的法定职责，不因合同约定而免除。

2、亲自管理

亲自管理，即管理人自行对产品进行管理。亲自管理强调的是主动管理义务主体及责任主体，一方面，管理人应根据自身的独立判断对投资方向、产品运作等内容进行决策；另一方面，管理人应对产品投资管理运作方面的过失承担责任。亲自管理是管理人履行信义义务的方式，投资者基于对管理人专业能力或品牌等方面的信赖，与管理人建立信托关系，管理人应当亲自管理受托事务以回应投资者的信任。

主动管理与通道业务的最大区别即在于亲自管理，在通道业务中，委托人与管理人约定管理人并不实际享有对资产的实际管理权，即对于产品的设立、投资和运作等环节并不要求管理人依据自身的专业判断做出相关决策，而是仅需按照委托人的指令和要求完成投资等行为，因此相应地不承担相关法律责任。

3、信息披露

对于投资者而言，其对管理人管理经营能力、履职情况、管理的产品运作业绩等方面的认知只能来源于管理人披露的信息。信息披露的内容是管理人履行主动管理职责的外在表现，同时也是投资者与管理人之间信托关系建立的基础，并在相关纠纷中为投资者的诉请提供事实依据。依据管理人的善意管理原则，信息披露应做到以下几点：一是信息披露的内容应当真实、准确和完整，不存在虚假陈述及重大误解；二是信息披露应当及时，至少应当在监管机构规定的时限内进行披露；三是信息披露应当遵循公平原则，对同一产品的不同投资者披露的信息范围和内容应保持一致，不特殊对待任何投资者；四是保证信息披露内容的可获取性，即确保对于披露的信息投资者可查询、可保存、可持续，不得以技术手段等方式阻碍投资者对信息的获取。

4、信息管理及保密等附随职责

管理人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。信托法律关系基于信任而产生，为委托人及受益人利益做好客户信息保密工作，是基本的信托法要求。《信托法》第33条第3款规定：“受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。”但当出现法律法规规定或信托文件约定情形的时候，信息披露义务存在例外，如为配合司法机关、监管机关的调查可将相关委托人信息对其披露。此外，《资管新规》第8条还规定了如下几项信息披露义务：一是办理产品登记备案或者注册手续；对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资；二是按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益；三是进行产品会计核算并编制产品财务会计报告；四是保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料等在管理过程中衍生的附随职责。

1. 产品设立前管理人职责

（1）尽职调查。当前我国的法律法规及监管文件，对尽职调查仅做概括性论述，并未有细化要求。如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第9条规定：“信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。”因而对于尽职调查的具体履行要求，应当结合业务具体情况，确定其履行标准。管理人应当对项目开展深入的尽职调查，全面了解项目各方面情况，包括从交易结构、交易对手和风险控制措施等方面评估项目的可行性、合规性，以及涉及关联方交易等事项，并出具可行性研究报告。尽职调查报告应真实、准确、完整反映所开展的尽职调查工作的结果。

（2）推介与销售。在资管产品的销售和推介阶段，管理人的主动管理职责主要表现为适当性义务，具体包含了以下几个方面：一是了解客户义务，要求管理人对客户进行风险测评，通过了解委托人的个人信息、投资经历、财产状况、风险承受能力等情况，将其识别、分类为普通投资者或者合格投资者；二是了解产品的义务，要求管理人应当充分了解其所推介的金融产品或服务的特性、交易结构和风险等，不能推荐自己不了解、不熟悉的产品；三是风险匹配义务，要求资管机构根据客户的风险承受能力向其推荐相应风险等级的产品或服务；四是告知说明义务，要求管理人在推销资管产品时，应该充分说明与产品有关的风险及投资合同主要内容，以便投资者对产品有足够的认识从而作出投资决定。

2. 产品运行阶段管理人职责

（1）投资运作。投资运作是资产管理业务价值实现的基础，如上海浦东新区法院在其发布的《金融资产管理类案件审判情况通报》中指出：投资阶段是资管业务的核心，资管合同应当对投资目标、投资范围、投资限制等进行明确约定，该阶段主要争议在于管理人是否

依据合同约定全面审慎完成投资义务，以及托管人是否对管理人的投资尽到审慎监督义务。若管理人未审慎完成投资义务，将会导致投资目的不能实现，因而承担赔偿责任。

（2）存续期管理。存续期管理是除了前述投资运作管理之外管理人主动管理职责的主体部分。对于管理人而言，在此期间的主动管理职责可分为积极职责和消极职责，积极职责是指管理人应主动为之的职责，如持续关注并保证资管计划投资时确定的增信措施的有效性，及时收集投资标的相关信息并调整投资策略，当投资触及资管合同约定的止损线时及时有效地止损等；除了积极职责外，还要求管理人在消极方面有所不为，如不得利用资管计划进行牟利，不得挪用和侵占资管计划财产等。具体而言，产品成立后，管理人在资金运用、资金管理、投资资产的风险控制、信息披露、按期分配利益等各个环节负有主动管理职责。出现资管产品及法律规定的情形时，还应当按照规定召开受益人/份额持有人大会，确定管理事务管理方式。

（3）信息披露。信息披露贯穿了资管管理业务的始终。从管理上说，除了在资管产品运作期间发布的信息披露文件，资管产品在设立过程中的资管产品文件，以及在清算之后的清算报告，均属于信息披露的范畴。另外，从披露对象上看，除了向投资者披露的文件外，向监管部门或者自律组织报送的各类文件也应该属于信息披露的范畴。在此，我们需要重点关注的是产品存续管理期间的信息披露，具体包括定期信息披露以及临时信息披露。《资管新规》等规范性文件均对信息披露提出了较高要求。在法律法规的范畴内，资管产品信托当事人可以通过合同约定，对信息披露事宜进行具体约定。管理人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。

3. 终止清算时管理人职责

资管产品的终止包括到期终止及非按期终止。到期终止是指出现法律、行政法规及其他规范性文件规定的或者资管产品约定的终止情形时，资管产品终止。非按期终止是指资管产品无法于预设存续期限届满时按期终止。

（1）利益分配。根据《证券投资基金法》相关规定，资管产品管理人具有成立清算组的义务，并根据资管产品合同约定的清算方式对资管产品进行清算，并及时将清算后的剩余财产分配给投资者。管理人应在资管产品文件约定的分配日将现金划付至受益人账户，以原状分配方式分配的，应完成与受益人的财产转移手续。

（2）清算报告。清算报告应当至少包括资管产品的基本信息，资管计划财产的管理、运用和处分情况，产品收益情况及分配情况，清算报告异议期及管理人解除责任声明，以及法律、行政法规及其他规范性文件及资管产品约定的应当披露的其他内容。

（3）审计。《资管新规》要求外部审计机构进行审计确认，被审计金融机构应当披露审计结果并同时报送金融监督管理部门。

4.风险处置环节的主动管理职责

当管理人发现可能导致资管计划财产或受益人利益受损失的情形、或经过专业判断后认为极有可能发生导致资管计划财产或受益人利益受损失的情形时，应对出现的风险或潜在的风险因素进行应急响应并进行相应的处置工作。在出现风险或潜在风险时，管理人应立即采取积极的措施，包括但不限于专业调查、审计评估、估值调整、补充增信、跟进项目接管、资产处置、诉讼仲裁等。

[1]参见徐化耿：《信义义务的一般理论及其在中国法上的展开》，载《中外法学》，2020年第6期。上海浦东新区法院发布的《2021-2022年金融资产管理类案件审判情况白皮书》认为：资管机构在管理阶段应当切实履行包括忠实义务和勤勉义务在内的受托管理职责，即通常所述的信义义务。

[2] 杜明鸣：《资管新规背景下我国信托机构善管义务界定及责任追究之思考》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2018年第6期。

[3] 杜明鸣：《资管新规背景下我国信托机构善管义务界定及责任追究之思考》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2018年第6期。