施工合同无效，合同中约定的管理费如何处理？

施工领域，《施工合同》因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，其约定的“管理费”如何处理的问题，是建设工程领域案件的一个重要争议事项。对此，笔者从最高人民法院法官会议纪要、各省级高院涉建设工程案件的解答、最高人民法院生效的裁判文书等，进行梳理和归纳，并给出笔者的分析意见。

1、最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

2、最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

1、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

3、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理？违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。

总结：江苏高院的观点明确不支持转包人要求支付管理费的请求（笔者认为根据对等原则，也不应支持承包人要求返还管理费的要求）。重庆高院、四川高院观点更鲜明，已经收取了管理费，承包人要求发还不予支持；如果还没有支付管理费，转包人等要求承包人支付管理费也不予支持。广东高院的观点比较接近第二巡回法院法官的观点，根据是否履行管理义务判断是否支持管理费。

1、施工合同无效，管理费的约定无效，不需要支付管理费

（2018）最高法民申4321号裁定书中，最高人民法院认为：合同无效自始没有法律拘束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。南峰公司虽有派驻监管之事实，但原审对南峰公司派驻现场管理人员的工资已予支持，故南峰公司不能再依据无效合同主张管理费。南峰公司将工程项目非法转包给无相应建筑施工资质的实际施工人，具有明显的过错，原审不予支持其依据无效合同获取利益，适用法律正确。

2、施工合同无效，管理费约定无效，管理费应予以退还

（2017）最高法民终575号判决书中，最高人民法院认为：根据本案查明事实，西海煤电公司认可收到余长城、彭建华该1300000元，但主张该款系交纳管理费，不应退还。该款虽系由余长城、彭建华代宏博矿产公司向西海煤电公司交纳，由于余长城、彭建华系案涉工程的实际施工人，现工程已完工并经验收，西海煤电公司应将该款退还给余长城、彭建华。退一步讲，即便该款的性质属于案涉《综合治理协议》约定的管理费，由于《综合治理协议》已被认定为无效，西海煤电公司收取该协议约定的管理费已丧失合法依据，其依据该协议取得的管理费1300000元亦应予以返还。

3、根据是否参与管理，参照管理费条款的约定，支持管理费（或酌情调整）

(2021)最高法民终375号判决书中，最高人民法院认为：“管理费的收取亦应视当事人是否履行了管理的职责等具体案情而定”。

(2021)最高法民终842号判决书中，最高人民法院认为：“虽然双方签订的合同无效，但福建公路一公司确实派遣管理人员对工程进行了管理，故应当参照双方的约定计取工程管理费。”

1、根据最高人民法院的会议纪要及司法裁判，比较倾向的观点应是根据是否履行管理职责，确定是否支持管理费。

笔者认为，这种观点是符合实际和法理的。根据《民法典》一百五十七条，【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。在合同无效后，管理费条款自然无效。但是，相应的主体如果有证据证明履行了管理责任，确实应给与相应的补偿。同样的逻辑，在施工合同无效后，工程质量合格的情况下，承包人可以要求折价补偿。

当然，完全不支持管理费，也有背后的法理或司法理念。就是通过司法裁判明确表达对转包、违法分包、挂靠等行为的否定性态度，以引导社会行为。

当然，从另外的视角来看，实践中转包、违法分包、挂靠中收取“管理费”的行为，相应的主体实际上根本就没有履行管理职责，所谓的管理费是其将工程交由实际施工人承包收取的“好处费”。从这个意义上讲，无论是基于“据是否履行管理职责，确定是否支持管理费”的裁判逻辑，还是基于一概不支持管理费的裁判逻辑，对于大部分案件而言，最终的结果都一致的。